2020 04 25 左永安顧問 試用期其實沒有法律依據 從員工上班的第一天起，就已經是公司的「正式員工」，若想要開除員工，就必須要依照法律規定辦理。

新工作「試用期」三個月？不適合怎辦、有資遣費嗎？ 工作者必知的 5 件事

陳業鑫  經理人雜誌  20200425 

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公關經理 Melody 上個月錄取了一位新鮮人擔任公關專員，但一個月過去，Melody 卻發現這名員工並不適任，雖然面試時表現良好，但實際工作時卻意外的過於內向，連打電話聯繫媒體都會結巴。Melody 只好讓其他員工分擔他的工作，導致辦公室裡出現各種雜音，私下抱怨這名新人不僅沒有減輕大家的負擔，反而成為團隊包袱。

於是 Melody 當機立斷請這位新人在三個月的試用期滿後，便離開公司另謀高就。沒想到這位新人卻提出抗議，認為公司當初並沒有在勞動契約中寫定試用期，也沒有跟他約定考核標準，這樣算是「非法解雇」。

Melody 完全沒想過這樣竟然會觸法，「試用期三個月」難道不是職場工作的「常識」嗎？

試用期其實沒有法律依據

在台灣，很多公司在新人到職初期，都會設定「試用期」為期約三個月。藉此測試員工實際上究竟可否與企業文化磨合、能否勝任工作。許多企業在通知錄取時，會向錄取者說明試用期的期限與薪水，以及通過試用期後的正式薪資。若在試用期間發現對方不適合，主管就會直接請對方走人，不會再支付任何資遣費。

但是，這樣做很有可能會造成一些勞資爭議。其實，在《勞基法》中，並沒有所謂的「試用期」。也就是說，從員工上班的第一天起，就已經是公司的「正式員工」，若想要開除員工，就必須要依照法律規定辦理。首先，你要有合理的理由，例如這位員工做出非法的事、確實無法勝任工作，或是公司營運不善等原因，才能解雇員工；再者，也要依法支付資遣費。

雖然如此，但過去法院曾有判決，承認試用期間可以不必適用《勞基法》的資遣規定，認同雇主在這段期間有一定的彈性，原則上，只要公司不是故意濫用權力、惡意趕走該位員工，公司及員工雙方都可以隨時終止契約，不必非得具備上面提到的正式理由，也不用發放資遣費。

由此可知，「試用期」的概念其實處於一個模稜兩可的灰色地帶，但我仍然建議企業採用嚴謹的標準來要求自己，若在試用期間或期滿時要解雇員工，必須證明他有不適任的理由，做到提早預告該員工，並發放資遣費最為保險。

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試用期的 5 大迷思，工作者必看

接下來提出五個最常見的試用期迷思，快速建立關於試用期的正確概念。

1.試用期不必寫進勞動契約？

許多人以為試用期是一個約定俗成的協議，只要口頭上約定試用期就算成立。但在法律專業的嚴格認定中，試用期的相關規範都要白紙黑字的寫進勞動契約中，包括試用期為期多久、考核辦法為何，以及是否與一般正式員工有不同之處，好比試用期前後的薪水是否有落差等，若沒有合約為證，碰上爭議時，公司就很難證明試用期間的確存在。

以文章開頭的例子為例，若 Melody 錄取該員工時，沒有在合約中寫明試用期間多長，也沒辦法提出有力的證據證明該員工不適任，若員工告上法院，雇主在法院訴訟上就有可能會敗訴，不僅要恢復該員工的工作，還要給付訴訟期間的工資，若官司拖得愈久，就得支付愈多薪資。

僅僅因為沒有明確訂定合約中的試用期約定，公司就得付出不小的代價，人資與管理者一定要特別留意。

2.試用期不用理由就可以開除人？

試用期絕不是讓主管可以隨意解雇員工的免死金牌，頂多是「較為寬鬆」的一段彈性時期。也就是說在這段試用期裡，法院對於你提出的「解雇理由」會比一般情形來得寬容，但是身為主管仍應提出明確的證據，來佐證你認為該員工不適任的原因。

無論是工作能力不足，或是與公司文化不符、工作態度不佳，甚至是直接違反了公司規定，你都應該善盡記錄的責任，在試用期間定期考核該名員工的表現，最好還能面對面與他檢討表現，給予改正及進步的時間。

例如在新人進來的第一天，你可以與他設立明確的考核方式，並談定試用期的KPI，好比業績目標是多少、應完成哪些任務，若遲到早退、違反公司規定會如何影響考評結果等，至少每個月都要與該員工面談、考核一次，詳細地記錄你與員工的溝通。

如果你沒有做到這些事前工作，那麼在試用期間若要請員工離開，解雇理由就必須符合《勞基法》第十一條、第十二條的標準，如勞工對於所擔任的工作確定不能勝任時、違反勞動契約或工作規則情節重大者、無故連續曠職三天或一個月曠職六天以上等較嚴重的狀況，才能依法解雇他。

3.試用期不用付勞健保、加班費？

關於試用期，企業間流傳許多以訛傳訛的錯誤觀念，像是試用期可以不用付勞健保、不用付加班費，甚至連員工上班第一個月可以不支薪的荒唐說法都出現過，這些觀念絕對是錯的。

實際上，就算是在「試用期」的員工，也一樣受《勞基法》的各項規範保障，包括勞健保、基本工資、一例一休，以及婚假、喪假、病假等休假，全都與一般員工無異，不能例外。如果公司違反了這些法律規定，依照情節不同可能會被處兩萬元以上一百萬元以下罰鍰，不可不慎。

4.試用期多長都可以？

試用期的長度並不是由企業單方面決定、想多長就多長的，依照目前法院判決的結果來看，試用期的約定期間以不超過三個月為宜，就算你在勞動契約中明文寫定，凡是超過三個月的部分，效力就會受到挑戰。

萬一三個月過去了，還是難以確定新人是否適任，而情況又沒有糟糕到必須馬上請他離開，是否可以延長試用期？參考過去的法院判決前例通常是可以的，但以延長一次為宜，第二段試用期建議最多也不超過三個月，並且要得到員工的同意，簽訂白紙黑字的書面對雙方比較有保障。

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5.試用期解雇不用給資遣費？

至於試用期滿解雇究竟要不要支付資遣費，這個問題仍然存在爭議，但為了保障公司在法律上站得住腳，建議若確定要解雇這個員工，雇主或主管應提前預告，並同時請人資部門在員工離職日前十天，發出資遣通報給當地勞工局（處），並且照規定發放資遣費，遵守這樣的流程就能做到依法有據。

至於資遣費要給多少？若是依照新制計算年資，資遣費必須根據《勞工退休金條例》第十二條規定，每滿年資一年就可領半個月平均月薪的資遣費，未滿一年則照比例計算。所以若是以月薪三萬六千元計算，試用期三個月屆滿後資遣應支付四千五百元的資遣費用，完整的公式如右。

當然，如果是員工自己在試用期間內提出離職，公司自然不必給予資遣費，但若是公司單方面認為勞工無法勝任工作而要求他離職，最保險的做法就是依前項規定給付資遣費，並且善盡蒐集證據的義務以備萬一，才能在法律上站得住腳。